El derecho romano

UNIDAD UNO.

Historia

Introducción.

La historia del Derecho romano debe ser estudiada dentro
del conjunto de la historia de Roma, ya que no es posible separar
el aspecto jurídico de las demás manifestaciones
culturales, artísticas, políticas y sociales. Es
por esta razón que, siguiendo la clasificación
más generalizada, tomaremos en cuenta el tipo de
institución política que rigiera del pueblo romano.
Su historia puede ser dividida en tres periodos
monárquicos, republicano e imperial, con la advertencia de
que durante el imperio tuvieron lugar grandes cambios en las
instituciones. Especialmente desde el punto de vista
político, esta época puede dividirse en dos, de
modo que la historia del Derecho Romano quedaría
comprendida dentro de las siguientes etapas: 1.- Época
monárquica. 2.- Época republicana 3.- Época
del Principado o Diarquía. 4.- Época del Imperio
Absoluto o Dominato.

Estas épocas o periodos históricos
políticos corresponden a las distintas fases de
evolución del derecho privado; la Monarquía y la
República al derecho preclásico, el Principado al
derecho clásico y el Imperio Absoluto al
posclásico.

Al terminar la primera parte de este capítulo y
después de haber explicado los periodos históricos
políticos y las correspondientes fases de evolución
del derecho, expondremos otros criterios que fijan los periodos
para el estudio de su historia, criterios éstos que
atienden a elementos específicamente
jurídicos.

La Monarquía.

La época monárquica abarca desde la
fundación de Roma hasta el año 243 de la era
romana; es decir, del año 753 al 510 a.C.

Las circunstancias de la fundación de esta
ciudad, que con el tiempo llegara a ser centro del mundo, no son
casi desconocidas. Solo a través de leyendas sabemos de la
existencia de los primeros habitantes de la Península
Itálica. Es un hecho que en ella convivieron distintos
pueblos: los latinos en el centro, los etruscos al norte y los
sabinos al sur. La conjunción de estas tribus tiene como
consecuencia -es lo más probable- el surgimiento de esta
ciudad-estado que fue Roma.

La población de esta pequeña comunidad se
encuentra políticamente agrupada en 30 curias; esto es, 10
curias por cada una de las 3 tribus, cada una de ellas con un
número diverso de individuos.

Los integrantes de dichas curias se reúnen
atendiendo a un criterio especifico, como es la agrupación
de carácter aristocrático que denominamos
gens, cuyos miembros tienen en común un culto
familiar especial transmitido de generación en
generación, siempre por vía masculina. Se trata, en
realidad, de la unión de varias familias muy extensas, con
antepasados comunes y ligadas entre sí por el mismo nombre
gentilicio, cada una de ellas bajo la autoridad de un
paterfamilias.

Estos individuos que dirigen la vida política,
religiosa y social de roma, son conocidos con el nombre de
patricios y tiene una situación privilegiada en la
sociedad. Por otro lado encontramos a los plebeyos, que
constituyen la gran masa de la población. Los más
pobres, así como aquellos de origen extranjero,
acudían a las familias poderosas en busca de apoyo, a
cambio de la prestación de determinados servicios. Los
miembros de este grupo han sido denominados clientes.1

Existía por tanto, una profunda desigualdad entre
patricios y plebeyos, situación que acarreará una
serie de luchas internas cuya finalidad apunta a desterrar las
marcadas diferencias entre individuos que comparten una misma
sociedad. En este periodo, el Poder público estuvo
integrado por tres elementos: el rey, los comicios y el
senado.

1. El rey

Durante el periodo monárquico, que tiene una
duración aproximada de 250 años, Roma vivió
bajo el gobierno de siete reyes, el primero de los cuales
Rómulo, crea el senado. 2 A su muerte le sucede Numa
Pompilio, monarca muy piadoso, de quien, según se afirma,
introduce la práctica religiosa en Roma.

Los siguientes monarcas, Tulio Hostilio y Anco Marcio,
son reyes guerreros que consolidan el poder militar. Tarquino el
antiguo, por su parte, concede mas facultades al senado y aumenta
a trescientos en número de sus miembros.

Su sucesor, Servio Tulio, realiza una reforma
político-administrativa que toma como base el censo
económico de la población y es conocida como
Reforma Serviana. Esta trae como consecuencia la creación
de comicios por centurias.3

Finalmente, Tarquino el Soberbio, el último de
los monarcas, es un déspota que pretende gobernar
dictatorialmente y termina siendo destituido y desterrado. Con
él concluye la época monárquica.

2. Comicios

Los comicios. Como ya señalamos, los
comicios constituían la asamblea político
legislativa de este periodo. El término provienede
comitium, lugar determinado del foro donde acostumbraban
reunirse. Existían dos tipos de comicios: por curias y por
centurias.

a. Los comicios por curias.

Las curias fue la más antigua forma de
agrupación de los ciudadanos, es decir, la división
interna de las tres tribus que integraban la población.
Revistió una doble importancia: por un lado,

1 El que escucha el que obedece.

22 Se dice que Rómulo sube al poder
después de haber cometido fraticidio, pues no es sino
hasta después de haber dado muerte a su hermano Remo, que
es nombrado rey

33 Se atribuye la creación del comicio por
centurias a Servio Tulio, que fuera el sexto de los reyes, aunque
existen opiniones en el sentido de que esta forma de comicio no
apareció sino hasta la época republicana

aseguraba el ejercicio de los derechos políticos
y, por otro, el aspecto religioso y las festividades en
general.

La asamblea de las curias siempre se denomina pueblo,
populus, o sea, la reunión de todos los
ciudadanos, incluyendo este término tanto a patricios como
a plebeyos, ya que de modo alguno la expresión significa
reunión exclusiva de unos o de otros4 (Gayo,
1,3).

En estos comicios, la votación se llevaba a cabo
de una forma indirecta; es decir, el voto se efectuaba por curia
y en cada una de ellas, por individuo con lo cual si del total de
30 curias 16 votaban en un mismo sentido, la propuesta
sería aprobada independientemente del número de
integrantes de cada una de ellas.

Tanto la convocatoria para la reunión de los
comicios como la propuesta de ley, que de ellos surgiera eran
facultades propias del rey.

b. Los comicios por centurias.

El crecimiento de Roma hizo necesaria una reforma
administrativa, la cual, como hemos dicho, se lleva a cabo bajo
el reinado de Servio Tulio y está basada en un censo
económico de la población que da origen a la
aparición de los comicios por centurias, que fueron
establecidos de la siguiente manera:

Los individuos que poseían más de 100 000
ases5 se agruparon en 80 centurias, denominadas de primera clase.
Los que tenían más de 75 000 ases pero menos de 100
000, se unieron en 20, centurias, de segunda clase. Aquellos que
disponían de mas de 50, 000 ases pero menos de 75 000, se
congregaron en otras 20 centurias, formando la tercera clase.
Quienes poseían más de 25,000 ases pero menos de
50,000, integraron a su vez otras 20 centurias, las de cuarta
clase. La quinta clase estaba compuesta por aquellos individuos
que tenían más de 10,000 ases pero menos de 25,000,
agrupados en 30 centurias. Existían además 18
dieciocho centurias formadas por caballeros, independientemente
de la fortuna que tuviesen y que ocupaban la posición
más alta de esta pirámide social. Por
último, había entonces otras cinco centurias
compuestas por los individuos económicamente más
débiles, y que por ende, se ubicaban en la posición
social más baja. Esta división de la
población, que parte en lo fundamental de un punto de
vista económico, arroja un total de 193
centurias.

Estos nuevos comicios se reunían en el Campo
Marte y la unidad de voto era la centuria. La votación
seguía realizándose como en los comicios por
centurias de forma indirecta con la salvedad de que en este caso,
en primer término se tomaba el voto de las centurias
correspondientes a los caballeros y a la primera clase, con lo
cual dicha votación podía ser ganada por los grupos
señalados, puesto que constituyen la mayoría y, por
lo mismo, no se tiene en cuenta la opinión del resto de la
población.

4 El significado literal del populus es precisamente el
de pueblo, como el conjunto de todos los ciudadanos. Moneda de
cobre cuyo valor es deficil de definir en la
actualidad.

3. El senado.

En un principio, el senado (senatus)
constituía única y exclusivamente un cuerpo
consultivo y de apoyo al rey, cuyos consejos
(senatusconsulta), cobraban cada vez mayor
ascendiente.

Estaba integrada por cien miembros escogidos por el
propio monarca, pero no será sino hasta la caída de
la monarquía cuando este órgano asesor adquiera
verdadero poder político, puesto que es el único
que va a subsistir como cuerpo permanente de gobierno.

4. Fuentes formales del derecho en la
Monarquía.

En este periodo las fuentes formales del derecho se
reducen prácticamente a una: la costumbre de los
antepasados (mores maiorum). Sin embargo, cuenta la
leyenda que un estudioso del derecho llamado Papirio
publicó una colección de leyes reales (votadas en
los comicios) llamada ius civile Papirianum, aunque a
partir de la caída de la monarquía tambien estas
disposiciones cayeron en desuso.

La República.

Esta etapa de la historia romana queda comprendida entre
los 510 y 27 a.C. Al principio durante este periodo persiste una
gran pugna entre patricios y plebeyos, situación que
provoca que estos últimos decidan abandonar la ciudad para
fundar una nueva , lo cual, según la leyenda, no se lleva
a cabo merced al famoso discurso de Menenio Agripa que les hace
desistir.6

A partir de ese momento, los plebeyos obtienen el
derecho de ser representados por dos magistrados especiales, los
tribunos de la plebe (tribuni plebis) que dio origen a
los plebiscitos, decisiones votadas por la plebe y que en un
principio afectaban sólo a los plebeyos, pero que con
posterioridad también fueron obligatorias para los
patricios. Esta circunstancia ocasiona que, poco a poco y cuando
menos jurídicamente, estos dos grupos se fuesen
igualando.

Es también en esta etapa histórica cuando
Roma se convierte en una de las potencias más poderosas
del mundo antiguo. Su triunfo definitivo sobre Cartago
prácticamente transforma a los romanos en dueños
del Mar Mediterráneo (Mare Nostrum).
Además, la gran Urbe va consolidando su dominio sobre toda
la Península Itálica y va estableciendo colonias en
todos aquellos territorios que conquista, al punto que llega a
ser necesario crear un sistema administrativo cada vez más
fuerte y complicado para gobernar tan vastos
territorios.

Interiormente se suscita una serie de guerras civiles,
motines y levantamientos como el encabezado por los Gracos, o el
movimiento de Espartaco, que van erosionando al sistema
republicano. Así las cosas, cada vez con mayor frecuencia
se recurre a la figura del dictador tal es el caso de Sila y de
Julio César. Hasta llegar a la creación del
triunvirato. El primero de ellos estuvo integrado por Julio
César, Pompeyo y Craso, y el segundo por Octavio, Marco
Antonio y Lépido. Con el tiempo, Octavio llegará a
convertirse en Augusto, con quien comienza prácticamente
la etapa imperial.

6 Discurso más bien demagígico acerca de
la rebelión de las partes del cuerpo para no llevarle
comida al estómago, que dañó no sólo
a éste sino a todo el organismo.

Es de hacer notar que en esta época el poder
público estaba integrado por el senado, los comicios y los
magistrados.

1. El senado

Durante este periodo dicho cuerpo consultor adquiere una
importancia considerable, su opinión es considerada en
todas las cuestiones importantes y está capacitado para
decidir en los asuntos relacionados con la paz y la guerra. Los
plebeyos, que habían estado excluidos del senado,
finalmente son aceptados en él.

2. Los comicios

Básicamente, se reúnen y funcionan de modo
semejante al que hemos visto en la etapa anterior. Sin embargo,
los comicios curiados pierden importancia e intervienen solo en
determinados actos religiosos y de derecho privado, tales como
las adopciones y adrogaciones y la confección de los
testamentos. Funciona sin la participación efectiva de los
ciudadanos y estaban constituidos por 30 lictores que
representaban a cada una de las curias; se reunían siempre
bajo la presidencia del gran pontífice, jefe de la iglesia
en el periodo que nos ocupa.

A. Los comicios por tribus.

Esta modalidad aparece durante la República: los
ciudadanos se agrupan atendiendo a un criterio territorial basado
en el domicilio.

La ciudad de Roma se divida en cuatro sectores o tribus
y el campo romano en 31; así, territorialmente queda
determinada la existencia de 4 tribus urbanas y 31
rústicas. También en estas asambleas es la
mayoría de las tribus quien decide, de manera que el
triunfo correspondía siempre a las tribus rústicas.
A ellas pertenecían los más acaudalados ciudadanos,
los grandes terratenientes que, aunque inferiores en
número, gozaban de mayor ascendiente en la
organización cívica que el grueso de la
población, que vivía en la ciudad y solo contaba
con cuatro tribus.

Las funciones político legislativas se
distribuían entre esta nueva asamblea y el comicio
centuriado. En estas asambleas, los ciudadanos se reunían
siempre convocados por un magistrado.

3. Los magistrados

La figura del rey es sustituida por dos magistrados;
esto es, altos funcionarios públicos, llamados
cónsules7, que eran los jefes civiles y militares del
Estado, elegidos por los comicios y cuyo cargo duraba un
año. Por su parte, la autoridad religiosa se separa de los
poderes civiles y es confiada al gran
pontífice.

Muy pronto al lado de los cónsules aparecieron
otros magistrados que también participan en el gobierno de
la ciudad.

Los magistrados detentaban un poder muy amplio; algunos
de ellos tenían el imperium o facultad
discrecional de mando, que incluía el coercitio o
poder disciplinario, el iurisdictio o facultad de
administrar justicia y el ius agendi cum populo o cum
senatu, o derecho de convocar y presidir a las asambleas
cívicas o al senado.

Esta primera época de la República se
conoce también con el nombre de consulado.

El imperium, sin embargo sufría
limitaciones tales el veto (intercessio) del tribuno de
la plebe; la provocatio al populum, recurso del que todo
ciudadano disponía frente a la prueba de muerte; la
temporalidad ya que los magistrados duraban en su cargo dieciocho
meses como máximo; la colegialidad, esto es, que dichos
cargos eran ocupados cuando menos por dos personas en el caso de
los cónsules o por un número mayor en lo que se
refiere a las demás magistraturas, finalmente,
existía otra limitación: la responsabilidad que
podía exigirse al funcionario al término de su
gestión. Recordemos, por ejemplo, el famoso proceso contra
Verres, en el que destacó la actuación de
Cicerón como acusador.

Por otro lado, los cargos eran de elección
popular y se desempeñaban de forma gratuita, sin que el
magistrado recibiera emolumentos; por tal motivo, el cargo se
definía como un honor y la carrera
política era denominada cursus
honorum.

Las magistraturas podían ser patricias o
plebeyas. Las patricias son las más antiguas y siguieron
llamándose así aún después de que los
plebeyos pudieran acceder a ellas: primero en lo que se refiere
al consulado en el años de 367 a.C., y después a
todas las demás.

A su vez, las magistraturas podían ser ordinarias
o extraordinarias: unas existían siempre de forma
habitual, como órganos estables del gobierno, mientras las
segundas sólo aparecían en casos de
excepción, para resolver situaciones de emergencia como
las provocadas por crisis políticas o económicas
-internas o externas- o a causa de alguna calamidad
pública.

Además de los cónsules, como magistrados
ordinarios figuran los pretores, censores ediles curules y
cuestores. La magistratura extraordinaria por excelencia era la
del dictador.

Los pretores eran los encargados de administrar
justicia: los urbanos conocían de los litigios entre
ciudadanos, y los pretores peregrinos, de aquellos entre
ciudadanos y extranjeros solamente; al igual que los
cónsules, desempeñaban el cargo durante un
año que era el plazo que tenían para
desempeñar la función. Por su parte, los censores
elegidos cada 5 años para ejercer por un plazo de 18
meses, durante los cuales desempeñaban su cargo,
realizaban el censo de la población ubicando a los
ciudadanos en las clases establecidas mediante la Reforma
Serviana. Admitían a los nuevos miembros del senado y
también intervenían en la concesión de
contratos de obras públicas y en los arrendamientos de
terrenos estatales. Los censores no tenían
imperium pero su función fue muy prestigiada y a
través de la elaboración de las listas de
ciudadanos y de senadores de hecho ejercían una vigilancia
moral y jurídica sobre toda la población. Como
censores eran elegidos los ciudadanos más experimentados;
generalmente se trataba de excónsules, que culminaban
así una brillante carrera política. Bástenos
recordar la figura de Catón el Viejo -elegido para el
cargo en el año 184 a.C. quien fuera un tenaz defensor de
las viejas costumbres romanas.

Los ediles curules desempeñaban funciones de
policía urbana y además conocían de los
litigios en los mercados. Por último los cuetores estaban
encargados de la administración del erario público
y también intervenían en el gobierno de las
provincias. Unos y otros duraban un año en el
cargo.

Los magistrados ordinarios podían ser prorrogados
un año más en el desempeño de sus funciones,
encargándose durante ese lapso del gobierno de alguna
provincia. Al cónsul o al pretor prorrogados se les
denominaba procónsul o propretor,
respectivamente.

Como ya hemos dicho, la dictadura constituía una
magistratura extraordinaria, para casos de excepción, pero
estaba contemplada dentro del orden legal. En momentos de peligro
para la República, con acuerdo del senado, cualquiera de
los cónsules podía nombrar a un dictador,
funcionario que ejercería entonces el poder en forma
unipersonal, en tanto que desaparecían las demás
magistraturas. El dictador permanecía en su cargo mientras
se mantuviera el problema y como máximo durante seis
meses. Sin embargo, al final de la época republicana, este
carácter de transitoriedad cambió; Sila, por
ejemplo, con la intención de reorganizar la
Administración, ocupó el cargo desde 82 hasta 79
a.C.; y Julio César lo retuvo desde el año 49 hasta
su muerte en 44 a.C. Por esta razón, la función
desapareció en el año 43 a.C.

Los magistrados que tenían imperium eran
los cónsules, los pretores y el dictador. Los demás
detentaban un poder más limitado denominado
potestas.

4. Fuentes formales del derecho en la
República

En la etapa de la historia jurídica romana que
nos ocupa ya existen verdaderas fuentes formales del derecho. La
costumbre sigue existiendo al igual que en le periodo anterior
pero, por otro lado, ya contamos con la presencia de la ley, los
plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos de los magistrados
y la jurisprudencia.

A. La ley

Se dice que la ley es una disposición dictada por
el pueblo cuando éste se reunía en comicios.
Papiniano agrega a esta característica el hecho de que
tales disposiciones deben ser de carácter
general.

Por otro lado, en sus Instituciones, Justiniano
señala que la ley es aquello que el pueblo romano
establece a propuesta de un magistrado; por ejemplo, un
cónsul.

En atención a su procedencia, las leyes pueden
ser divididas en curiadas y centuriadas. Las primeras son
emitidas en los comicios por curias y las segundas aquellas que
surgen de los comicios por centurias.

El conjunto de dichas leyes (curiadas y centuriadas) era
también denominadas leges rogatae, para
distinguirlas de las leges datae, que eran emitidas por
los distintos magistrados en el ejercicio de sus
funciones.

La ley consta de tres partes: a) praescriptio ,
b) rogatio y c) sanctio.

a. Praescriptio. Es aquella parte de la ley
donde se indica el nombre del magistrado que la propuso y el
día en que fue votada.

b. Rogatio. Es propiamente el texto de la ley
y, por tanto, su parte más importante.

c. Sanctio. En ella se señalan las
disposiciones relativas a su observancia, así como la
sanción aplicable en caso de que la ley sea
infringida.

De acuerdo con la sanctio, las leyes pueden ser
dividas en perfectas, menos que perfectas, imperfectas y
más que perfectas.

Ley de las XII Tablas.

Como ejemplo de ley por excelencia citamos la famosa
Ley de las XII Tablas, de la cual mucho se habla
pero poco se conoce, ya que todo lo que de ella sabemos proviene
de leyendas u referencias indirectas.

Esta codificación de derecho se llevó a
cabo con la finalidad de que rigiese de forma general para todos
los ciudadanos romanos, patricios y plebeyos. Su
elaboración estuvo a cargo de diez magistrados a quienes,
debido a su numero se les llamó decenviros de allí
que también se le dé el nombre de ley decenviral a
este ordenamiento, los cuales se dedicaron a estudiar el derecho
griego, básicamente las disposiciones de Solón y de
Licurgo, el más avanzado de su época.

Según se dice, después de un año de
trabajo en 451 a.C., las diez primeras tablas quedaron
redactadas; contenían las disposiciones básicas, en
las cuales se reglamentaban tanto derecho público como
derecho privado. Estas leyes fueron aprobadas por los comicios.
Por ser consideradas como un trabajo incompleto, con
posterioridad se les añadieron otras dos tablas
reglamentarias, con lo que este monumento histórico,
conocido como Ley de las XII Tablas, adquirió su
fisonomía definitiva.

Dicha legislación muy rigurosa disponía,
por ejemplo, que el ladrón sorprendido en flagrante delito
sufriera pena capital o bien, fuera reducido a la
esclavitud.

El contenido quedó distribuido de la siguiente
manera: Las Tablas I y II trataban sobre la organización y
el procedimiento judicial. Tabla III, acerca de los deudores
insolventes. Tabla IV, sobre la patria potestad. Tabla V, la
tutela y la curatela. Tabla VI, sobre la propiedad. Tabla VII,
acerca de las servidumbres. Tabla VIII, derecho penal

Tabla IX, referida al derecho público y las
relaciones con enemigos. Tabla X Derecho sagrado. Las Tablas XI y
XII constituyen el complemento de las anteriores.

B. Los plebiscitos

De acuerdo con Gayo, plebiscito es todo aquello que la
plebe ordena y establece. En un principio estas medidas
sólo eran obligatorias para los plebeyos, pero por
disposición de la Ley Hortensia del año
287 a.C., se declaran obligatorias para todos los ciudadanos,
adquiriendo así el carácter de ley. Los plebiscitos
pueden distinguirse de las leyes en cuanto a la manera en que se
citan unos y otras. A los plebiscitos se les designa con el
nombre del tribuno que efectuó la propuesta, por ejemplo
lex Aquilia; mientras que a las leyes se les conoce por
los nombres de ambos cónsules, el proponente y su colega,
verbigracia: Lex Poetelia Papiria.

C. Los senadoconsultos

En términos generales podríamos decir que
senadoconsulto es toda aquella medida legislativa emitida por el
senado; sin embargo, su carácter no era éste en un
principio, ya que durante su primera etapa consistían en
simples consejos dirigidos a diversos tipos de magistrados, muy
estimados y tomados en cuenta debido a que provenían del
cuerpo senatorial. Con el transcurso del tiempo, la labor del
senado fue tornándose cada vez más legislativa, en
especial al finalizar la República, cuando se dictan
normas para reglamentar determinadas situaciones, sobre todo de
carácter administrativo.

No es sino hasta la época del principado que el
senado llega a convertirse en un verdadero cuerpo legislativo,
puesto que la labor de los comicios en esta etapa estaba ya en
decadencia. Generalmente, el senadoconsulto se emitía a
petición del príncipe, después de una
propuesta o discurso que él mismo realizara -la llamada
oratio principis– situación que a la larga
dará al traste con la autonomía del senado, ya que
éste votaba todas las proposiciones presentadas sin
efectuar ningún cambio o corrección en
ellas.

D. Los edictos de los magistrados

Al referirnos a los magistrados, en este caso lo hacemos
en relación con aquellos cuya labor era la de administrar
justicia; esto es, los pretores y ediles en la ciudad de Roma y
los gobernadores de las provincias.

Cuando uno de estos magistrados entraba en funciones
generalmente por el término de un año, era usual
que publicase un edicto; es decir, una especie de programa en el
que exponía la forma en que iba a desarrollar su
magistratura. De esta manera, al aplicar el derecho de acuerdo
con las situaciones que se iban presentando, los magistrados
creaban derecho al administrar justicia, aplicaban el derecho
civil (iuris civilis adiuvandi), pero también lo
completaban cuando así se requería (iuris
civilis supplend ) y, finalmente si era necesario
corregían el propio derecho civil (iuris civili
corrigendi causa),

Por lo tanto, se advierte que a partir de medidas
procesales, de la acción para aplicar y completar el
derecho civil y de la excepción con el objeto de
corregirlo, se está creando derecho.

Este derecho creado por los magistrados se llama derecho
honorario –ius honoratium—y como dice Kunkel
(Historia del Derecho Romano…), no constituyó un
cuerpo cerrado frente al derecho civil, con el que solo
excepcionalmente se contrapone, como en el caso de la propiedad o
de la herencia, en donde incluso existe una doble
reglamentación. En la mayoría de los casos sin
embargo, el derecho honorario se limito a ayudar, completar o
corregir el derecho civil, partiendo de él para conformar
juntos un todo armónico: el sistema jurídico
romano.

E. La jurisprudencia

Se entiende por jurisprudencia a aquellas opiniones
emitidas por los jurisconsultos sobre las diversas cuestiones que
se les planteaban ya fuesen presentadas por particulares, o por
los propios magistrados. Fueron pues, los jurisconsultos los que
al interpretar el derecho, le otorgaron a éste un
carácter doctrinal.

Los primeros jurisconsultos fueron los sacerdotes y de
ellos los pontífices quienes, además de tener
monopolio de las formulas procesales, se dedicaron a interpretar
el derecho, fijando el contenido y alcance de la Ley de las
XII Tablas, primera gran ley escrita del Derecho
Romano.

Paulatinamente la función jurisprudencial se fue
secularizando; esto es, de religiosa (pontifical) se
convirtió en laica. En este proceso podemos señalar
tres grandes momentos: el primero cuando Cneo Flavio, secretario
de un sacerdote, publicó las formulas procesales (ius
Favianum), en 304 a.C., cincuenta años más
tarde en 254 a. C., el primer pontífice plebeyo, Tiberio
Coruncanio, comenzó a dar consultas públicas sobre
materias de derecho y, finalmente, en 204 a. C., Sexto Elio Peto,
publicó Tripertita, obra en tres libros, que
constituyen el primer tratado sistemático del derecho y se
refiere a las XII Tablas, su interpretación y a las
fórmulas procesales (ius Aelianum). Así,
el derecho dejó de estar bajo el exclusivo dominio de los
pontífices y su conocimiento se hizo
público.

La vida profesional de los jurisconsultos romanos
cumplía varias funciones: respondere, cavere, agere y
scribere. La primera de ellas consistía en dar
consultas verbales sobre casos prácticos; el
cavere en redactar documentos jurídicos; el
agere, en asistir a las partes durante el litigio y,
finalmente, el scribere, en elaborar obrar doctrinales
de derecho, además de la labor docente que también
desempeñaban.

Durante la República ya nos encontramos con
grandes jurisconsultos; Quinto Mucio Escévola, el primero
que realizó una compilación del derecho de la
época en su obra Ius Civile, de 18 libros;
Aquilio Galo, alumno del anterior, quien escribió
numerosas obras y Servio Sulpicio, el primer comentarista de los
edictos del pretor.

5. Caracterización del derecho
preclásico.

Como sabemos, durante la Monarquía y la
República, se desarrolla el derecho llamado
preclásico, con una primera etapa de derecho arcaico cuya
fuente principal es la costumbre y del cual podemos
señalar varias características. Así tenemos
la existencia de pocos pero bien definidos conceptos; la
aplicación rígida de la ley, sin que preocupe
demasiado su individualización: se prefiere la seguridad
jurídica a la equidad –dura lex sed lex_,
razón por la cual la forma reviste una vital importancia,
de modo que la mayoría de los negocios jurídicos
son solemnes a fin de que las personas estén seguras sobre
la clase de negocios que quieren realizar. En ocasiones el
derecho es ritual, como en el caso de un procedimiento a seguir
en un juicio, que se asemeja a una representación
dramática en la que las partes deben recitar y actuar
determinadas fórmulas y ritos. Por último, hay que
agregar que el derecho tiene un carácter eminentemente
nacionalista y que muchos actos jurídicos solo pueden ser
realizados por ciudadanos romanos. No fue sino hasta finales de
la época republicana – cuando roma se convirtió en
uno de los mercados más importantes de la antigüedad
al que confluían ciudadanos de todo el mundo conocido –
que los extranjeros fueron incluidos en la vida jurídica
de la ciudad, hazaña efectuada por el pretor peregrino a
través del derecho honorario.

Esta etapa histórica de inicia con el
advenimiento de Augusto al poder y finaliza con la
proclamación de Diocleciano como emperador; Es decir, del
año 27 a. C. al 284de nuestra era. Durante este periodo el
poder supremo es compartido por el senado y el príncipe o
emperador.

En los órganos legislativos aparecen notables
cambios: por un lado, la labor de los comicios se torna
prácticamente nula, pues las convocatorias para su
reunión se espacian cada vez más, al punto que casi
desaparecen; mientras el senado va absorbiendo sus facultades.
Por otro lado, el emperador adquiere gradualmente mayor poder
hasta llegar a reunir en su persona todos los cargos
públicos; en consecuencia, emite medidas legislativas que
conocemos con el nombre de constituciones imperiales.

Podríamos afirmar que con Augusto el Imperio
alcanza su máximo esplendor en todos los aspectos, pero,
al mismo tiempo, se inicia su decadencia. En un principio,
ésta no es notoria y mucho menos aceptada por los romanos;
sin embargo, la declinación se refleja en la forma de vida
del pueblo, así como en las medidas jurídicas que
los gobernantes tomen para controlarla.

Jurídicamente será ésta la
época clásica del derecho. Sus fuentes formales
siguen siendo las mismas del periodo anterior, a las que se suman
las ya mencionadas constituciones imperiales.

El imperio va concentrando el poder de legislas en la
medida en que esta facultad le es paulatinamente cedida por el
senado.

1. Fuentes formales del derecho en el Principado o
Diarquía.

En la época de Séptimo Severo, ya son
raros los senadoconsultos que encontramos y, por el contrario,
resultan cada vez más frecuentes las constituciones
imperiales.

Existen cuatro diferentes clases de constituciones
imperiales: edicta, mandata decreta y r
escripta.

Los edicta, son disposiciones semejantes a los
edictos de los magistrados, o sea comunicaciones efectuadas de
forma directa al pueblo, aunque los edictos del emperador no
tuvieron carácter jurisdiccional y su contenido fue muy
variado: podían aludir a asuntos de la
administración provincial a materias de derecho privado, a
concesiones de ciudadanía, etc. Así, por ejemplo,
la famosa Constitución Antoniniana, del
año 212, que otorgó la ciudadanía a todos
los habitantes libres del Imperio fue un edicto.

Los mandata, consistían en instrucciones
dirigidas a los funcionarios principalmente a los gobernadores de
provincia.

Los decreta, por su parte, eran decisiones
judiciales tomadas por el emperador como magistrado supremo en un
juicio.

Los rescripta, son las respuestas del emperador
a un funcionario a un particular, acerca de una cuestión
de derecho que se le presentase a continuación.

Por lo que respecta a los edictos de los magistrados, en
un principio siguen revistiendo gran importancia, pero con el
tiempo van siendo prácticamente repetitivos, debido a lo
cual en el año 130 y por orden del emperador Adriano, se
publican en colección con el nombre de Edicto
Perpetuo, también conocido como Edicto de
Adriano o Edicto de Salvio Juliano.

El edicto perpetuo, elaborado por Salvio
Juliano por instrucciones del emperador, es en realidad, una
codificación del derecho emitido por los pretores. La obra
no ha llegado hasta nosotros pero la conocemos casi en su
totalidad a través del Digesto, de
Justiniano.8

En relación con la jurisprudencia, probablemente
este sea el periodo de mayor esplendor, entre otras razones
debido al apoyo y confianza que Augusto y sus sucesores le
conceden a los jurisconsultos. Es así como a las opiniones
emitidas por algunos de ellos, el emperador les otorga el ius
publice respondendi, es decir, que llegasen a tener fuerza
de ley.

Es también durante la época clásica
cuando, bajo el reinado de Augusto, aparecen dos corrientes o
escuelas de derecho muy importantes: la de los proculeyanos y la
de los sabinianos.

La corriente proculeyana, fundada por Labeón y
continuada por su discípulo Próculo, era de
tendencia democrática y defendía la idea
republicana de gobierno. Pertenecieron a esta escuela,
jurisconsultos como Nerva, Pegaso y los dos Celsos (padre e
hijo), entre otros.

La corriente Sabiniana, al frente de la cual encontramos
a Capitón y su discípulo Sabino, era de tendencia
aristocrática y partidaria del Imperio. Entre sus
principales exponentes figuran: Longino, Javoleno, Salvio
Juliano, Pomponio y Gayo.

La rivalidad entre ambas escuelas de derecho va
más allá del reinado del emperador Adriano, ya que
bajo el régimen de los Severos no es posible afirmar que
los grandes jurisconsultos de la época pertenecieran a una
u otra corriente; tal es el caso de Papiniano, a quien se ha
considerado como el más grande de los jurisconsultos
romanos (princeps iurisconsultorum), y de Paulo,
Ulpiano, Marciano y Modestino.

2. Caracterización del derecho
clásico.

Es en la época del derecho clásico cuando
el Derecho romano alcanza su mayor grado de evolución.
Roma había logrado su máxima expansión
territorial y disfrutaba de largos periodos de tranquilidad y
bienestar, propicios para el desarrollo cultural en todas sus
manifestaciones.

Con las bases adquiridas en los últimos
años de la República, el derecho se desenvuelve con
rapidez y, principalmente a través de la jurisprudencia,
se construye una verdadera ciencia jurídica.

Las fuentes como ya hemos visto, son muy variadas y las
instituciones jurídicas se multiplican; ahora sí se
aplica el principio de equidad, buscando la
individualización de la norma, que se ajuste al caso
concreto y así aparece el casuismo tan
característico del sistema jurídico
romano.

8 La reconstrucción de esta importante obra
jurídica se le debe al alemán Otto Lenel, quien
tuvo la paciencia de realizar un cuidadoso y detallado
trabajo.

El Imperio Absoluto o
Dominato.

El periodo que conocemos con el nombre de Imperio
Absoluto en el cual todos los poderes se concentran en manos del
emperador, es una época de franca decadencia; abarca desde
el inicio del reinado de Diocleciano en el año 284 hasta
la caída de la ciudad de Roma, en 476, por lo que toca al
Imperio Romano Occidental, y hasta 1453, fecha en que cae la
ciudad de Constantinopla y termina así el Imperio Romano
de Oriente.

Durante todo el periodo se dieron incontables
levantamientos y guerras civiles, así como invasiones de
los pueblos bárbaros, a quienes resultaba cada vez
más difícil contener. En el año 330 el
emperador Constantino traslada la capital del Imperio a la
pequeña ciudad de Bizancio, situada en el estrecho del
Bósforo y a la que da el nombre de Constantinopla. Este
emperador se convierte al cristianismo y lo reconoce como
religión oficial del Estado.

En el año 395 Teodosio I divide el Imperio entre
sus dos hijos; adjudican a Honorio el Imperio de Occidente con
capital en la ciudad de Ravena, al norte de la península
Itálica mientras que el Imperio de Oriente con capital en
la propia Constantinopla queda en manos de Arcadio.

Al Imperio de Occidente le esperaba una vida breve. En
el año 410 Roma es saqueada por el rey bárbaro
Alarico y pocos años después, en el 476, el
último emperador de Occidente -que curiosamente lleva el
mismo nombre que el fundador de Roma Rómulo
Augústulo- se rinde ante el avance incontenible de las
invasiones germánicas y es destronado por
Odoacro.

El imperio de Oriente o Imperio bizantino tendrá
todavía una larga existencia en la que gozara de momentos
de triunfo hasta su caída, cuando la ciudad de
Constantinopla es tomada por los turcos en el año
1453.

El periodo del Imperio Absoluto corresponde, en cuanto a
la historia del derecho se refiere, a la fase del derecho
posclásico, que no es una fase creativa; los juristas de
la época se dedican más bien a ordenar y compilar
la producción jurídica de las fases
anteriores.

Compilaciones jurídicas
prejustinianeas.

En la época de Dioclesiano, tenemos el llamado
Código Gregoriano, después aparece el
Código Hermogeniano, ambos de carácter
privado y que, pese a no haber llegado hasta nosotros, son
conocidos porque fueron posteriormente recogidos por Teodosio II
y por Justiniano.

El Código Gregoriano es el más
completo y contiene constituciones dictadas entre los años
196 y 295. Por su parte, el Código Hermogeniano
complementa al anterior e incluye constituciones de 291 a
324.

Durante los reinados de Valentiniano III en Occidente y
Teodosio II en Oriente, en 426 se publicó una
colección de jurisprudencia, la famosa Ley de
Citas, que señala a las opiniones de Gayo, Papiniano,
Paulo, Ulpiano y Modestino como vigentes y susceptibles de ser
aducidas en juicio. Si los pareceres de estos jurisconsultos no
eran unánimes prevalecía la opinión de la
mayoría y, en caso de empate, la de Papiniano.

También bajo el reinado de los emperadores
mencionados, se publicó una codificación
(año 438), ésta de carácter oficial, llamada
Código Teodosiano. La obra consta de 16 libros y
contiene, ordenadas y clasificadas, las constituciones emitidas
desde la época de Constantino hasta ese
momento.

Con posterioridad a dicho Código y hasta la
época de Justiniano, las constituciones correspondientes a
los dos Imperios son recopiladas y publicadas con el nombre de
Nuevas Teodosianas y Posteodosianas.

A la caída del Imperio de Occidente, en el
año 476, los pueblos que ocuparon lo que fueran
territorios imperiales, crearon nuevos reinos tales como el de la
ostrogodos, el de los visigodos y el de los
borgoñones.

Los vencedores respetaron y conservaron la
organización judicial y la legislación de los
vencidos, creándose así el sistema que se conoce
como principio de personalidad en la aplicación del
derecho, esto es, existieron leyes para ellos -leyes
bárbaras- y para los romanos ordenamientos tomados del
propio Derecho Romano, leyes romanas, es decir,
romano-bárbaras.

Son tres las obras que conocemos de estas
características; el Edicto de Teodorico, la
Ley Romana de los Visigodos y la Ley Romana de los
Borgoñones.

El Edicto de Teodorico. Probablemente data del
año 503 y se debe a Teodorico, rey ostrogodo. Esta
dividido en 155 capítulos y contiene disposiciones tomadas
básicamente de los Códigos Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano. En lo fundamental, la obra trata
problemas de derecho público y de derecho criminal. El
Edicto de Teodorico constituye una excepción en
relación con las otras leyes romano-bárbaras; se
aparta del principio de personalidad y adopta el de
terriotrialidad en cuanto a su aplicación, ya que
debía ser observado tanto por los bárbaros como por
los romanos.